Se preveía que el pronunciamiento del Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) sobre la fusión de las empresas Falabella y D&S sería especialmente complejo, tanto por la magnitud nacional e internacional de aquéllas como por las proyecciones del criterio que se fijaría sobre toda la economía chilena y sus desenvolvimientos futuros en un escenario de intensa puja por los mercados internos y externos. Por eso, se esperaba una muy cuidadosa ponderación, que considerase ese cuadro con visión amplia. Nuestra economía necesita un TDLC que esté a la altura que demanda el poder resolver con absoluta independencia técnica y jurídica respecto de lo que —como nadie ignora— es hoy una tendencia que lleva a grandes fusiones en todo el mundo. Se esperaba de él que dejara de lado cualquier asomo de prejuicio hostil contra éstas, como principio, pues ellas son una realidad en la economía de nuestro tiempo.
Sin embargo —empleando términos ingleses en llamativa abundancia—, el fallo rechazó la fusión, sosteniendo que ella convertiría a la empresa resultante en un actor dominante del mercado en el "retail" integrado y, prácticamente, en todos los segmentos que lo conforman; que habría barreras a la entrada importantes; que se produciría un deterioro en las condiciones de competencia, y —lo más sorprendente— que no habría ganancias significativas de eficiencia.
Los argumentos del fallo no son convincentes. Que la fusión debe considerarse no sólo como una concentración de supermercados, sino como una fusión en todas las líneas de negocios actuales y potenciales es discutible, sobre todo porque las características de cada mercado son muy distintas.
Que haya complementariedades de costo y, por tanto, economías de escala, de ámbito o densidad, no justifica per se una concepción monolítica de este negocio. Ésa es una forma algo arbitraria de definir el mercado y los competidores relevantes de la nueva empresa.
En el área de supermercados, el propio fallo reconoce que las barreras de entrada no son insalvables, aunque requerirían de tiempo para ser superadas. El ingreso reciente de nuevos operadores a este mercado indica que los plazos pueden ser mucho más breves que los que imagina el tribunal.
Sorprende, en general, que el fallo descanse tanto sobre impresiones poco respaldadas empíricamente. Por ejemplo (considerando 122), que estime sin base el que laparticipación de mercado de la nueva operación se incrementaría con "relativa rapidez". En el caso del análisis del mercado del crédito, el tribunal habla de "probabilidades" y manifiesta "opiniones", pero los antecedentes divulgados en su propio fallo no sugieren un riesgo mayor para la competencia.
En cuanto al negocio inmobiliario, los argumentos también son débiles. Los hay buenos, en cambio, para sostener que, a diferencia de lo estimado por el tribunal, los "malls" o "power centers" en que participaría la nueva empresa tendrían incentivos para acoger "tiendas ancla" de la competencia, pues el negocio se potencia mientras mayor sea el número de tiendas participantes. Además, se sabe que ingresarán nuevos centros comerciales en los próximos años, sugiriendo que los terrenos —contrariamente a lo postulado por el fallo— no representan una barrera importante en este campo.
Tampoco es evidente por qué el fallo descarta los antecedentes ofrecidos para sustentar las ganancias de eficiencia que la operación habría podido acarrear y que, atendida la experiencia histórica, pueden ser positivas para los consumidores.
Si esta fusión ofrecía claras economías de costos que favorecen a los consumidores —por algo éstas se practican crecientemente en las grandes economías desarrolladas, y la opinión pública de ellas las acepta—, la prudencia recomendaba abstenerse de prohibir la fusión.
Si se temían problemas de concentración, debió ponderarse mejor la experiencia internacional avanzada, en la que los tribunales para resguardo de la competencia, en vez de cerrarse completamente a las fusiones, actúan con criterio preventivo, que cautela el interés común en juego sobre la base de prevenciones que, adecuadamente superadas, dan luego paso a aquéllas.
Parece inevitable concluir que el fallo carece de la solidez que este caso requería. La posibilidad de un recurso de reclamación frente a esta resolución no es clara en nuestra legislación, aunque elementales principios de derecho debieran admitir la posibilidad de que otro tribunal conozca del asunto.
Tampoco cabe descartar una posible acción por inconstitucionalidad, en la medida en que se estime que un fallo de estas características —en que derechamente se optó por rechazar a todo evento una fusión— viole alguna garantía constitucional relativa al libre emprendimiento en materia económica.
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