LEY DE SUBCONTRTACION Y MUNICIPALIDADES

Se nos ha consultado de diversas Municipalidades algunas materias respecto ley de subcontratación. Les rspondemos con un buen trabajo de Instituto Libertad que transcrbo textualmente.

Sin embrago, les reitero a nuestros lectores que estas materias de la ley de Subcontratación han sido tratadas en dicersos cursos realiado por el Profesor Marcelo Montero Iglesis en Sofofa. Estan disponibles estos cursos y charlas para  2007. lOS INTERESADOS PUEDEN LLAMAR A SOFOFA fono: 6884265

Municipalidades y La Ley Sobre Subcontratación

Instituto Libertad

Con fecha 16 de octubre de 2006 fue publicada en el Diario Oficial la ley Nº 20.123, que entró en vigencia el 14 de enero de este año regulando, entre otras materias, el trabajo en régimen de subcontratación. A continuación señalaremos los aspectos fundamentales de dicho cuerpo normativo, con especial énfasis en el rol proactivo que deberán desarrollar los municipios para cumplir fielmente sus disposiciones y no verse obligados ellos a pagar las deudas laborales y previsionales de sus contratistas.

¿Para qué sirve la ley de subcontratación?

 Fundamentalmente, sirve para que el trabajador pueda exigir el cumplimiento de sus derechos laborales y previsionales.

 ¿Qué es la subcontratación?

El trabajo en régimen de subcontratación es aquel realizado, en virtud de un contrato de trabajo, por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, quien en razón de un acuerdo contractual, ejecuta obras o servicios por cuenta y riesgo propio y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.

Para esclarecer la definición ilustrada utilizaremos el siguiente ejemplo:

La Municipalidad de Osorno contrata los servicios de aseo de la empresa "LimpiaVerde" para que efectúe el aseo y extracción de los residuos sólidos domiciliarios de la comuna. Por su parte la empresa "LimpiaVerde" está integrada por 10 trabajadores, quienes mantienen contrato de trabajo con dicha empresa. Ahora bien, para los efectos de la ley sobre subcontratación, la Municipalidad pasa a ser la persona jurídica dueña de la obra, empresa o faena, vale decir, la empresa principal, y la empresa de aseo "LimpiaVerde" que tiene a 10 trabajadores bajo su dependencia constituye la empresa contratista. Por último, empresa subcontratista es aquella que participa si la empresa contratista a su vez subcontrata la obra o servicio encomendado por la empresa principal.

¿Cuáles son las partes involucradas en la subcontratación?

Los involucrados son:

•  Empresa principal (Municipalidad): Es aquella que contrata a la empresa contratista y que es dueña de la obra o faena.

• Empresa contratista y sus trabajadores: Es aquella que ejecuta las labores externalizadas por la empresa principal.
• Empresa subcontratista y sus trabajadores: Es aquella que participa si la empresa contratista a su vez subcontrata la obra o servicio encomendado por la empresa principal.

 

¿En qué casos se puede utilizar la subcontratación?

 

No existen delimitaciones específicas. Dependerá de las obras, faenas o servicios que la Municipalidad necesite cumplir y quiera externalizar. La subcontratación no se encuentra prohibida en ningún caso.

¿Debe suscribirse algún tipo de contrato entre la Municipalidad y la empresa contratista?

Sí, es necesario un contrato de servicios (arrendamiento de servicios por ejemplo). Este contrato se rige por las normas del Código Civil.

¿Qué responsabilidades tienen las Municipales cuando actúan como empresa principal?

 La normativa laboral vigente, establece dos tipos de responsabilidades para las Municipalidades cuando actúen como empresa principal: La responsabilidad subsidiaria; y la responsabilidad solidaria.

La diferencia entre una y otra es que la responsabilidad subsidiaria tiene lugar solamente cuando la Municipalidad ejerce los derechos de información y retención con respecto a sus contratistas o subcontratistas según sea el caso, en cambio la responsabilidad solidaria se da en el contexto de que los municipios no ejerzan esos derechos.

¿Qué es la responsabilidad subsidiaria?

 

Es aquella en que la Municipalidad debe responder cuando el contratista o subcontratista, según el caso, no cumple con sus obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores. Para hacer efectiva la responsabilidad subsidiaria, el trabajador debe demandar al contratista (empresa de aseo por ejemplo) que es su empleador directo, o en su caso al subcontratista, y si éste no responde, el trabajador podrá demandar a la empresa principal, vale decir, a la Municipalidad. 

¿Qué es la responsabilidad solidaria?

 Es aquella en que la Municipalidad responde conjuntamente con el contratista o subcontratista, según el caso, respecto de las deudas laborales y previsionales que tengan éstos con sus trabajadores. Para hacer efectiva la responsabilidad solidaria el trabajador debe entablar la demanda en contra de su empleador directo y en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, entre los cuales figuran los municipios.

¿En qué casos la Municipalidad debe responder solidariamente con los trabajadores?

La empresa principal debe responder solidariamente cuando no ha ejercido los derechos de información y retención que le otorga la ley.

 ¿Qué es el derecho de información?

El derecho de información, o también llamado control y pago, es aquel que permite al municipio para pedir informes a los contratistas y subcontratistas, sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.

¿Qué es el derecho de retención?

 El derecho de retención es aquel que le permite a la empresa principal, esto es, a la Municipalidad, retener de los pagos que debe efectuar a los contratistas que no acrediten el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y previsionales, los montos por los cuales es responsable y pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora. El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas.

¿Cómo acredita el contratista o subcontratista el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales ante la Municipalidad?

 El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales debe ser acreditado por el contratista ante la Municipalidad mediante certificados emitidos por la respectiva Inspección del Trabajo, o bien por otros medios idóneos que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento.

¿Qué otras obligaciones tiene la Municipalidad con los trabajadores del contratista o subcontratista?

 La Municipalidad tiene además la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia. De esta forma, es de responsabilidad de las Municipalidades las materias sobre higiene y seguridad en el trabajo respecto de los trabajadores del contratista y subcontratista cuando éstos prestan servicios en su obra, empresa o faena.

Comentarios finales

 Las Municipalidades, con el objeto de prevenir cualquier situación que pudiera originarle nuevas responsabilidades pecuniarias, y sin perjuicio de ejercer los derechos de información y retención explicados anteriormente, deberán poner especial cuidado en la redacción de los contratos que suscriban con las empresas cuyos servicios se requieran. Es por ello que creemos necesario que toda Municipalidad debiera incorporar en estos contratos (de servicios) las siguientes cláusulas:

 

1.Que el contrato incluya una nómina con la individualización precisa y completa de todos los trabajadores que vayan a desempeñarse en la obra, faena o servicio.

2.Que incluya cauciones reales que se gatillen en caso de que la empresa contratista no cumpla con la ley sobre subcontratación. 

3.Podría incluirse además una cláusula que dispusiera una fecha para hacer entrega de los certificados que acrediten el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de las empresas contratistas y subcontratistas.

4.Por último, debería redactarse una cláusula que dispusiera que las normas sobre higiene y seguridad de la Municipalidad se entenderán como mínimas respecto de las empresas contratistas y subcontratistas, de modo que no recaiga por completo sobre las municipalidades el peso de cumplir con las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena

Consultas formuladas al Instituto LIbertad

¿Puede proveerse el cargo de director de un liceo municipal sin realizar concurso público?

Las vacantes de directores deben ser provistas mediante concurso público de antecedentes y oposición. El nombramiento o contrato de los directores tendrá una vigencia de cinco años, al término del cual se deberá efectuar un nuevo concurso.

Ahora bien,si el cargo queda vacante antes del término del período "el reemplazo del Director titular no podrá prolongarse más allá del término del año escolar, desde que el cargo se encuentre vacante, al cabo del cual obligatoriamente deberá llamarse a concurso" (artículo 32 de la Ley 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación).

En este sentido es útil citar un dictamen de la Contraloría General de la República que establece que es facultad discrecional del municipio determinar el momento en que realizará concurso para proveer cargo de director de establecimiento educacional, en la medida que su reemplazo no se prolongue más allá del término del año escolar en que el cargo quedó vacante. No obstante, como medida de buena administración, el certamen debe realizarse antes del vencimiento del período de designación del director en funciones, para evitar tener que nombrar a un reemplazante mediante asignación de funciones(1).

Sin embargo, en consideración a que "la ley 19.070 no contempla la figura jurídica de la subrogación, mientras se convoca al respectivo certamen... procede asignar la función de director a otro docente directivo que trabaje en el mismo plantel, atendido el carácter genérico que poseen los cargos de esa naturaleza. Si esto no resulta posible, ha de disponerse, excepcionalmente, que asuma en forma temporal tales labores otro profesional de la educación del mencionado liceo, medida que debe recaer en aquel que tenga mayor jerarquía o desarrolle labores más afines con las de director o, por último, en el docente del mismo colegio que, a juicio del alcalde, se encuentre en mejores condiciones para ejecutar esa tarea"(2).

En conclusión la designación de una nueva persona sólo puede hacerse en calidad de reemplazante, sin que pueda prolongarse más allá del año escolar desde que quedó vacante el cargo y debiendo realizarse el nuevo concurso antes de su término.

Por último, cabe hacer presente que en caso de que proceda que el alcalde elija como reemplazante del director del liceo a un docente que se desempeñe en el mismo establecimiento, esta elección no puede recaer en parientes del acalde toda vez que estaría atentando contra el principio de probidad administrativa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 54 letra b) de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional del Bases Generales de la Administración del Estado.

¿Puede la Municipalidad contratar a honorarios a un abogado distinto del asesor jurídico?

 

Respecto de la posibilidad de contratar los servicios de un abogado, externo a la municipalidad, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha establecido en dictámenes Nºs 17.678,de 08 de junio de 1995; 29.774 de 08 de agosto de 2000, y 27.951 de 03 de julio de 2003, que en términos generales no resulta procedente que el ejercicio de las funciones de la unidad de asesoría jurídica de la municipalidad sea entregado en forma permanente o habitual a personas o entidades distintas del municipio, pues ese tipo de traslación de funciones no es constitucionalmente aceptable. Sin embargo, lo anterior no obsta a que las municipalidades puedan contratar sobre la base de honorarios, acorde con el artículo 4º de la Ley Nº18.883, Estatuto de funcionarios municipales, la prestación de servicios de un abogado especialista en una materia, para que asuma el patrocinio o defensa de la municipalidad en uno o más procesos judiciales debidamente especificados, y siempre que la respectiva asesoría jurídica municipal no pueda afrontar dicha gestión, por razones que en cada caso se ponderen.

 

En el caso de la consulta, el contrato se refiere efectivamente a un proceso judicial debidamente especificado, y especialmente respecto de los trámites que deban realizarse ante la I. Corte de Apelaciones, situación que puede configurar el caso de excepción que se requiere para proceder a una contratación a honorarios de un abogado, según lo señalado en los párrafos anteriores.

 

Sin embargo, cabe precisar que el contrato aprobado por el Decreto alcaldicio citado, se trata de un contrato a honorarios, según se dispone en la materia del decreto y en la referencia que se hace a la Ley Nº18.883. De esta forma, y de conformidad a lo establecido en el primero de los dictámenes indicados precedentemente, el gasto que se derive de un contrato a honorarios debe imputarse al Subtítulo 21, ítem 03, asignación 001 del presupuesto municipal,referido a Gastos en Personal, y no como sucede en la especie, donde el gasto se ha imputado al Subtítulo 22.17.018 "Imprevistos", hecho que sólo puede ocurrir en la circunstancia que se den los supuestos básicos que, según el Clasificador Presupuestario, deben concurrir para tales efectos.

 

¿Desde qué momento una funcionaria municipal a contrata, que es candidata al Directorio de una Asociación de Funcionarios Municipales, goza de fuero gremial?

 

De conformidad a lo establecido en la ley Nº 19.296 que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado -y que por expresa disposición de la ley también se aplica a las municipalidades- los funcionarios que fueren candidatos al Directorio de una Asociación de Funcionarios Municipales que reunieren los requisitos exigidos para ser elegidos directores de la asociación, gozarán de fuero desde que se comunique por escrito, a la jefatura superior de la respectiva repartición, la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última o desde la presentación de la candidatura.

Por tanto, para el caso de que el Alcalde de la respectiva Municipalidad no hubiere dado cumplimiento a lo dispuesto sobre la materia, es opinión de este Instituto que se hagan dos presentaciones por escrito y simultáneas: la primera de ellas a la Contraloría General de la República para que constate la irregularidad cometida; y la segunda de ellas a la Dirección del Trabajo con el objeto de que disponga la reincorporación de la funcionaria municipal y el pago de las remuneraciones correspondientes.

¿Qué atribuciones corresponden a la Contraloría General de la República sobre el Parque "Pedro del Río Zañartu", legado por este último a la ciudad de Concepción?

 Respecto a la Comisión Administradora del Inmueble, que fue creada por disposición testamentaria, la Contraloría General de la República carece de atribuciones de fiscalización, porque si bien se le reconoció personalidad jurídica y fijaron algunas normas para su funcionamiento en virtud de la ley Nº 5.248, el Fundo en cuestión no constituye un servicio público ni un organismo sujeto a fiscalización de la Contraloría, salvo en materia de rendición de cuentas como lo establece expresamente el artículo 8º de dicha ley.

Confirma lo anterior el hecho que el inmueble se encuentra inscrito a nombre de la ciudad de Concepción y por tal motivo no tiene el carácter de propiedad fiscal o municipal.

 En virtud de lo anterior, este Instituto es de la opinión que sólo en la eventualidad de incumplirse las normas sobre rendición de cuentas por parte de la Comisión Administradora del Parque, debe oficiarse a la Contraloría General de la República para que informe sobre dicha gestión y determine las responsabilidades involucradas.

¿Corresponde que a los funcionarios municipales se le expliquen las razones por las cuales no se le renovará la contrata?

Las funciones de los empleados a contrata expiran automáticamente el 31 de diciembre, cuando no se ha señalado determinado plazo dentro del año, sin que exista para la autoridad administrativa obligación de prorrogar dichos contratos. Asimismo, compete privativamente a la superioridad determinar la procedencia de la prórroga de un contrato y su duración, sin que corresponda a la Contraloría ponderar las razones que tuvo en cuenta dicha autoridad para determinar, en uso de sus facultades privativas, la no renovación de una contratación. Así, el solo vencimiento del plazo del contrato produce el término de los servicios del empleado sin que para ello sea necesaria una manifestación expresa de voluntad por parte de la autoridad, en orden a señalar su decisión de no prorrogar el respectivo convenio, y por ende, tampoco existe la obligación de expresar las razones tenidas en consideración para ello.

(1) Contraloría General de la República,dictamen 40624 de 29 de agosto de 2006.

(2) Contraloría General de la República, Dictamen 9043 de 11 de marzo de 1998.

Normas legales y reglamentarias de interés municipal y regional, publicadas en el Diario Oficial en marzo de 2007

1. Decreto Nº 291, del Ministerio de Planificación, publicado en el Diario Oficial el 22 de marzo de 2007, que reglamenta el diseño, uso y aplicación de la Ficha de Protección Social.
2. En dicho documento se establece que el proceso de encuestaje nacional será practicado por las municipalidades, ya sea directamente o a través de terceros.
3. Para cumplir con la tarea señalada las municipalidades planificarán y organizarán la aplicación de la Ficha de Protección Social en terreno, para lo cual se asegurarán de contar con la implementación material y humana necesaria, generando un plan de trabajo comunal para tal efecto.
4. Se crea además, una Comisión Asesora Presidencial que se encargará de servir de instancia de coordinación en relación a la utilización y operación de la Ficha de Protección Social, por parte de los distintos órganos de la Administración del Estado incluidas las Municipalidades del país. La Comisión estará integrada porel Ministro de Planificación o la persona que éste designe; el Subsecretario de Desarrollo Regional y Administrativo o la persona que éste designe; el Director de Presupuestos o la persona que éste designe; y por el Presidente de la Asociación Chilena de Municipalidades o la persona que dicha entidad designe.
5. Decreto Nº 100, del Ministerio de Educación, publicado en el Diario Oficial el 21 de marzo de 2007, que reglamenta el pago de la subvención general básica especial diferencial a los alumnos integrados en cursos de enseñanza media.
6. Se establece que el número máximo de estudiantes de Enseñanza Media beneficiarios para el año 2007 será de 7.000, y en él se indican la distribución por regiones de los beneficiarios.
7. Ley Nº 20.153, publicada en el Diario Oficial el 21 de marzo de 2007, establece el Día Nacional del Teatro.
8. Se instituye, en todo el territorio nacional, el 11 de mayo de cada año, como el Día Nacional del Teatro.
9. Decreto Nº 1.442, del Ministerio de Justicia, publicado el 23 de marzo de 2007, aprueba el texto oficial del Código de Aguas.
10.  Se  aprueba como edición oficial del Código de Aguas el texto actualizado a esta fecha por la Editorial Jurídica de Chile.

 

Fuente: www.institutolibertad.cl

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